民法答题要点

    1.结论有单独的分值，可以先分析，后写结论。

    2.专业术语一定要答，例如善意取得，债权人撤销权。

    3.一个题有两问，务必分点作答。

    4.作答记得代入案情，人物名称，比如法条是当事人，实际作答改成（当事人）甲和乙。

    5.可以正向回答，不好答则用正向的否定

    必考点

    1.问题导向：合同效力如何？（合同有效是一切题目分析的前提，如买卖不破租赁，租赁合同有效是解除的前提，才能更具体展开）

    有特殊情形：1）存在无权处分，无权处分不影响合同效力，合同有效。

    2）存在物权区分215，根据区分原则，未办理登记或交付，不影响合同效力，合同有效。

    3）一物数卖，第三人虽然知情，但没有恶意串通，合同有效。

    没有特殊情形：143一般有效，当事人具有相应行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的效力强制性规定，不违背公序良俗。

    2.问题导向：能否取得所有权？（承接第1题（1）（2），合同有效取得债权，根据债权再讨论物权）

    存在特殊情形：动产的交付方式特殊

    1）先借后卖，以简易交付（不用交付，没动手）方式完成交付。

    2）先卖后借，以占有改定（转移占有，动手取回来）方式完成交付。

    3）转让请求返还的权利（债权），以指示交付（口头，动嘴巴）方式完成交付。

    动产正常交付：

    1）有权处分，已完成登记或交付，能取得所有权

    2）无权处分，虽然是无权处分，但是第三人不知情1.善意且以2.合理价格购买，3.已完成登记或交付，善意取得所有权，能取得所有权。（如果不构成善意取得，则否定上述要件）

    3.担保物权是否成立或能否优先受偿？

    1）不动产抵押权，已办理抵押登记，担保物权设立并优先受偿。

    2）动产抵押权or浮动抵押（现有及将有生产设备、原材料），自抵押合同生效时担保物权成立并优先受偿，未登记，不能对抗善意第三人。

    3）动产质权，已完成交付时担保物权成立并优先受偿。

    4）权利质权（股权、应收账款），已办理出质登记，担保物权成立并优先受偿。

    5）普通留置权，对方未履行到期债务，合法占有动产，属于同一法律关系，担保物权成立并优先受偿，即使知道是第三人是动产也能留置。（要答不成立，否定其中一个要件即可）

    6）商事留置权（企业专用），不受同一法律关系的限制，占有债务人的动产，担保的债权是企业持续经营中发生的债权，担保物权成立并优先受偿。

    7）房地一体，视为一并抵押，对房和地都有抵押权。Or对新增建筑物没有抵押权，新增建筑物不属于抵押财产，但应当一并处分，只是无权优先受偿。

    ！！（如果因为不可归责于抵押人自身原因物损毁灭失了，无法办理抵押登记）未设立抵押权，债权人无权就请求抵押人在约定的担保范围内担责，但可就保险金、赔偿金受偿。

    （可归责于抵押人）为设立抵押权，债权人有权请求抵押人在约定担保范围内担责，但不得超过抵押权设立时的责任范围。

    占有改定不能善意取得，不能设立质权。

    4.（1）抵押物被转让，受让人能否取得所有权？

    总结：原则能，除非受让人知道（已登记）不能转让的约定。

    首先分析：转让合同有效。（具体分析：没约定不能转让——是有权处分；约定了不能转——约定不能转还转，不影响合同效力）

    然后分析：受让人知不知道不能转让的事实。（知道：没约定不能转，完成登记or交付——能取得所有权。约定了不能转且登记了or受让人知道，完成登记or交付——不能取得所有权。约定了不能转但不知道，完成登记or交付——能取得所有权）

    4.（2）抵押物被转让，抵押权人能否继续行使抵押权？

    总结：原则能，除非符合正常经营买受人规则or未登记不得对抗善意第三人。（先答不适用正常经营买受人规则，再看抵押权有没有登记）

    1）正常经营买受人，正常经营活动（营业执照记载的营业范围，出卖人持续销售。不正常：买太多or买生产设备不正常，非正常经营活动），已经支付合理价款，取得动产的所有权（所有权保留不行），是正常经营买受人，抵押权人不能继续行使抵押权。（不符合哪条规则就否定哪个要件）。

    2）未登记不能对抗，未登记不得对抗已经占有动产的善意受让人。

    5.请分析提供担保的性质？（判断是哪种担保）

    担保类型：典型担保（抵押，质押，留置，保证）和非典型担保（让与担保、后让与担保）

    担保特点：1）抵押、质押：案情会原词重现或有“出质”。 2）留置：“扣押”。 3）保证：如果一个人or公司提供担保，且没有出现任何特定财产，是保证。 4）让与担保、后让与担保详见下一题。

    兜底：

    5（1）如果题目给出一个从没见过的权利要设定质押，问效力？

    1）合同有效，不违反强制规定，不违背公序良俗

    2）其次判断有没有物权效力or是不是物权担保：要看有没有在法定的登记机构（默认是法定的，除非题目说这个不是公家单位）办理登记，登记了就有物权效力，是物权担保，可以优先受偿

    5.（2）如果给出一个从未见过的担保形式，不是上面任何一种，让分析担保性质？

    非典型担保，是具有担保功能的合同。

    6.用物抵债性质的认定？

    1）届满前，有合同约定，流押or流质条款无效，但是不影响合同效力，只能优先受偿，不能直接取得所有权。

    2）届满前，没有抵押or质押合同，约定到期不履行，财产归债权人或履行买卖合同。转移所有权的约定无效，但不影响合同效力。

    （不履行合同or到期没回购，归债权人所有的约定）：构成让与担保。且完成登记or交付，具有物权效力，有权优先受偿，但不能主张归自己所有。

    （不履行先合同则履行买卖合同）：构成后让与担保。不能请求履行买卖合同，只能按借款关系处理，有权就拍卖款受偿，但不具有优先性。

    7.共同担保（含混合担保）中债权人如何实现债权以及如何追偿？

    1）按份——和债权人约定份额：债权人按份额请求，担保人只能找债务人追偿，不能找其他按份担保人。

    2）连带：首先分析：定性，构成什么。（既有债务人or第三人物保，又有保证——构成混合担保）

    其次答：怎么实现债权，且未与债权人约定实现债权的顺序与份额，应先债务人物保，之后再任意请求担保人，无顺序限制。

    最后：问追偿再答追偿。可以向债务人追偿。至于担保人之间能不能追偿，如果担保人之间约定了能追偿or约定承担连带共同担保or在同一份合同书签字，可以向担保人追偿。（全面否定三情形，才能得出不能相互追偿的结论）

    总结：一笔债多个担保，有物先追物保，其他无顺序限制

    3）特殊：

    （债权人放弃债务人物保）：其他担保人在债权人商事优先受偿权的范围内免责。

    （担保人受让债权）：是承担担保责任，不能作为债权人请求其他担保人承担担保责任，只能按照追偿规则处理。

    8.是否享有价款优先权or享有何种权利？（价款优先：买东西买不起，再把买来的东西给你做担保）

    享有价款优先权。为担保购买动产的价款or为购买动产提供融资or以所有权保留方式购买or签订融资租赁合同，交付10日内办理了抵押登记or所有权保留买卖登记or融资租赁登记。

    9.担保物权顺位？（抵押权和质权何者优先）

    先简答担保物权的设立，再答顺位

    留置权>价款优先权（内部看登记时间先后）>公示的抵押权or质权（内部看登记or交付的时间先后）>未登记的抵押权（内部顺位相同，按债权比例）>普通债权414

    10.能否主张解除合同？

    （案情出现国家政策、金融危机、严重通胀考虑情势变更。没有出现则考虑法定解除，+达到“合同目的无法实现”，如果达不到合同目的无法实现的程度，合同不能解除）

    ！！如果当事人是合法行使抗辩权，不构成违约，对方不能以此主张解除合同。

    1）情势变更，发生了当事人在订立合同时无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行明显不公平，有权基于情势变更请求法院解除合同。可以解除合同。533

    2）违约方解除权，法律、事实不能履行or不适于强制履行、履行费用过高or债权人合理期限未请求，合同目的无法实现，没有恶意违约，继续履行明显不公平，守约方拒绝解除有违诚信。违约方有权请求法院解除合同。580

    3）法定解除，不可抗力导致合同目的无法实现or履行期限届满，明确表示不履行主要债务or迟延履行且催告后仍不履行or其他违约行为致使合同目的无法实现。

    11.应当承担何种责任？（是否承担违约或侵权责任，看是否涉及合同，判断合同是否成立并生效——违约责任；未成立、不生效、无效、被撤销——缔约过失责任（过错违反诚信原则），没有合同——考虑侵权责任）

    1）缔约过失责任：应承担缔约过失责任。假借订立合同，恶意进行磋商（或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况or泄露或不正当地使用对方商业秘密500）

    （如果问到具体费用，再补充后面的内容）……是缔约费用及利息or为准备履行合同所指出的合理费用及利息or丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失，是缔约过失的赔偿范围。

    2）违约责任：应承担违约责任。合同有效，不履行义务，构成违约。

    （如果问到具体费用，再补充后面的内容）……未按约定履行义务导致对方遭受损失，且该损失并未超过违约方订立合同时预见或应预见的损失范围，故该损失应由违约方承担54。

    3）违约责任相对性——涉及到三方关系，违约责任的相对性，即使因第三人原因违约，债务人依然要承担违约责任593.

    4）侵权责任——一般构成：应当承担侵权责任。造成了损害，且有主观过错，

    5）侵权责任——因果关系，案情明显让你讨论因果关系，不承担侵权责任。虽然该行为是遭受损害的必要条件，但是依照社会一般观念，行为与损害间没有相当性，不具有因果关系。

    6）纯粹经济损失，不能请求侵权赔偿。没有侵害人身权和财产权，只是造成经济上的损失，该损失属于纯粹经济损失，不属于侵权损害的赔偿范围。

    12.买卖合同标的物毁损灭失的风险由谁承担？

    1）原则：交付，买受人承担。已交付or需要运输且没有约定交付地点，自交付给第一承运人，风险由买受人承担。

    2）在途货物，买受人承担。在途小第五，自合同成立时起，风险由买受人承担。如果订立合同时知道毁损未告知，风险不转移。

    3）出卖人违约，出卖人承担。标的物不符合质量要求致使合同目的无法实现，买受人拒绝接受或解除合同。

    ！风险转移和所有权转移无关，即使所有权没有发生转移，风险也因交付转移。如不动产没有登记、所有权保留。

    风险负担不影响违约责任的承担。

    所有权保留：买受人出卖，无权处分，保留的所有权登记的，第三人不能善意取得；未登记，第三人善意取得。

    13.承包人是否享有优先受偿权？该权利相关顺位如何？

    1）享有。工程验收合格后，发包人经催告后仍不支付价款，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。

    2）顺位，商品房消费者的房屋交付请求权、房屋无法交付时的价款返还请求权（被查封前签订有效合同，房屋用于居住，支付全部购房价款）>承包人优先受偿权（不包括建设用地使用权）>抵押权>普通债权。36

    14.具体侵权责任承担？

    1）用人单位责任——行为外观与职务存在客观联系，执行工作任务，用人单位承担无过错替代责任，塬不承担赔偿责任。1191

    2）安保义务人责任，仅用场所、公共场所的经营者、管理者未尽到安全保障义务。

    3）高空抛物责任，由可能加害的建筑物适用人基于补偿。难以确定具体的侵权人。1254

    4）产品责任——产品缺陷，可以向产品的生产者主张侵权责任，也可以向销售者主张违约责任或侵权责任。1203